摘要：以互联网平台为依托的零工经济已经成为日益普遍的新业态。新业态经营模式的特殊性导致新就业形态中从属性劳动关系模糊化，进而使从业人员游离在劳动法调整范畴之外，其劳动保护和社会保险权益受到直接影响。只有放弃传统劳动关系的路径依赖，以守正创新的思路重塑更具包容性和可持续发展性的劳动与社会保险政策，才是应对新业态发展对劳动力市场挑战的最佳选择。
关键词：新就业形态；社会保险；守正创新
2020年“两会”期间，习近平总书记在出席全国政协经济界联组会时指出，新冠肺炎疫情突如其来，新就业形态也是脱颖而出。要顺势而为，及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善。在新业态中讨论新就业形态，有必要从概念开始，确定研究对象，审视相关法律和政策，立足当下，放眼未来，做出有利于新业态与劳动者共同发展的政策选择。
一、新业态下的新概念
（一）新业态与新就业形态
2015 年《中共第十八届中央委员会第五次全体会议公报》中提出“必须把创新摆在国家发展全局的核心位置”“推动新技术、新产业、新业态蓬勃发展”“促进就业创业，坚持就业优先战略，实施更加积极的就业政策，完善创业扶持政策，加强对灵活就业、新就业形态的支持”。此后，新业态和新就业形态这两个概念多次出现在央地多级政府的相关文件中，但始终未有明确界定和阐释。从 2016 年的《政府工作报告》中可知新业态包括指互联网、物联网、云计算以及电子商务等。新就业形态是在新业态中诞生的，它被认为是“与建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统就业方式相区别的就业形态”，主要包括伴随着互联网技术进步与大众消费升级而出现的去雇主化就业模式及借助信息技术升级的灵活就业模式。有学者从生产力和生产关系两个角度理解新就业形态：生产力角度的新就业形态，是指新一轮工业革命带动的生产资料智能化、数字化、信息化条件下 , 通过劳动者与生产资料互动 , 实现虚拟与实体生产体系灵活协作的工作模式；生产关系角度的新就业形态，是指伴随着互联网技术进步与大众消费升级出现的去雇主化、平台化的就业模式。
在商品平台和零工经济平台范围内，新就业形态从业人员与零工经济从业人员和平台从业人员概念可以混用。在零工工作基础上将供应商与消费者的需求进行匹配，以支持按需商业的市场集合则被称之为零工经济（ gig economy ）。互联网平台为劳动者和消费者提供了更有效的匹配手段。零工经济就业包括众包工作（ crowd work ）和通过应用程序进行的按需工作（ on-demand work ）。众包工作是通过在线平台执行的工作，在线平台通过互联网与无限数量的组织、企业和个人建立联系，从而有可能在全球范围内匹配客户和劳动者。通常情况下，客户与劳动者之间并不存在联系，劳动者执行完任务之后从平台获取报酬，平台将成果交付客户。通过应用程序进行的按需工作与众包工作的区别在于任务分配的被动性以及地域的限制性。
从各类相关文件及研究来看，作为本文研究对象的“新就业形态”并不包括新业态中的标准雇佣形式，也不包括非全日制用工和劳务派遣等非标准雇佣形式，其仅限于利用互联网信息对接技术、实现劳动力按需匹配的非标准就业形态。
（二）新就业形态与灵活就业、非标准就业
灵活就业概念首次出现在 2001 年 3 月第九届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》中，当时的提法是：引导劳动者转变就业观念，采取非全日制就业、季节性就业等灵活多样的就业形式，提倡自主就业。人社部将灵活就业界定为与正规就业相对而言的就业状态。按照有关政策文件的规定，灵活就业主要是指在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统主流就业方式的各种就业形式。从内涵和外延上看，中国的灵活就业概念与国际劳工组织所使用的非标准就业（ non-standard employment ）基本相通。非标准就业对应的是非标准雇佣关系，标准雇佣关系是指雇主与雇员之间构成从属关系的雇佣形式，以全日制、无固定期限合同以及社会保险覆盖为主要特征。非标准就业可以是正规就业也可以是非正规就业。
二、新业态下劳动用工的类型和特点
新就业形态从业人员一般通过网上接单等方式承接工作任务，进入和退出的门槛较低、工作时间相对自由，劳动报酬是根据平台确定的规则和标准从消费者支付的费用中分成。新就业形态较为集中的行业主要包括交通出行、外卖配送、快递、直播以及网约家政服务等。不同行业平台的用工形式依经营模式不同而有所差异。
（一）新业态运营模式及用工类型
出行、外卖和即时配送等平台的运营模式可以归纳为 3 类：一是自营模式：企业自建平台，并以用工主体身份与从业人员建立雇佣关系，平台直接招聘从业人员（或者由劳务派遣机构招聘）并制定服务标准和劳动条件。这种模式下平台与从业人员签订劳动合同或劳务合同，采用劳务派遣形式的，由派遣机构与从业人员签订劳动合同。二是加盟合作模式：企业搭建互联网平台，吸纳第三方小微企业参与，平台不直接雇佣劳动者，加盟商雇佣劳动者并与劳动者签订劳动合同或劳务合同。这种模式利用高校、便利店、物业等设立代理服务点，或者设立智能快递柜，实现上门送货及自提。三是新型共享模式：平台承担信息中介的角色，同时负责制定服务规则，任何人经过实名认证注册以及线上培训考核，即可在平台接单。这种模式中从业人员自备生产资料，工作有较高自主性，但在很大程度上也要接受平台规则的管控。几乎每类平台都采用了混合运营模式。从这几种模式中的用工形式来看，可分为指派业务型（派单）用工和竞争业务型（抢单）用工。在派单模式中，平台根据客户需求信息通过算法确定最佳方案再直接指派给劳动者，订单完成以后客户支付费用给平台，平台扣除部分费用之后支付劳动者报酬。平台通过算法对整个服务过程进行监督，并通过客户评价给予劳动者奖励或处罚，奖励和处罚体现在现金、派单的优先性等方面。抢单模式与派单模式的相通之处在于劳动者的任务都是由平台通过算法来分配的，二者区别在于抢单模式中劳动者在工作选择的自主性上高于派单模式。
（二）新业态下劳动用工的特点
1.吸纳就业能力强化
国际劳工组织的报告显示，自 2010 年以来，全球范围内为在线工作提供便利或直接让劳动者提供打车和送货服务的数字劳工平台数量增长了 5 倍。 2020 年，中国网约车客运总量占出租车客运量的 36.2% ，在线外卖收入占全国餐饮业收入的 16.6% 。从 2016 年到 2020 年，中国平台企业员工数从 585 万人增长到 631 万人，依赖平台经济提供服务者的人数从 6000 万人增长至 8400 万人。 2018 年，滴滴出行平台在国内共带动 1826 万个就业机会，其中网约车、代驾等直接就业机会 1194.3 万个，间接就业机会（汽车生产、销售、加油及维保等） 631.7 万个。 2020 年上半年，通过美团平台获得收入的骑手总数为 295.2 万人，同比增长 16% ，美团平台上的新增骑手中来自国家建档立卡贫困户的近 8 万人。疫情期间，美团平台的骑手工作吸纳了大量的二产、三产从业人员， 35.2% 的骑手来自工厂工人， 31.4% 来自创业或自己做小生意的人员， 17.8% 来自办公室职员。
2.劳动关系的非标准化
一是生产要素组合非标准化。任何形式的劳动用工都是作为生产要素的劳动力与生产资料（劳动条件）结合，构成标准劳动关系的用工是“本人劳动力 + 他人生产资料”的受雇型劳动，一般情况下“本人劳动力 + 本人生产资料”的自营劳动不构成劳动关系。但新就业形态中出现的“本人劳动力 + 本人生产资料”不能简单认定为不构成劳动关系，因为平台也是生产资料。
二是工作任务相对独立。劳动者一般独立完成订单，无需其他劳动者的协作。这一点完全颠覆了传统用工形式中劳动过程的组织化特征，劳动者也因此更容易被认为是独立承包人（ independent contractors ）或独立工人（ independent workers ）。
四是收入分配形式灵活。新业态从业者根据平台确定的绩效考核标准从消费者支付的费用中获得分成。由于从业者可以根据自身情况决定工作时间，因此其收入水平普遍高于制造业一线工人，部分省份从业者的收入甚至高出传统制造业 30% 左右。
五是劳动过程管理隐蔽化与碎片化。与传统用工相比，平台通过互联网技术对新用工形式下的劳动过程管理和控制更为隐蔽了。平台利用算法和客户评价监控完成订单任务的全过程。评分机制是隐蔽性管理的核心，平台就是“看不见的雇主”。同时由于零工工作的特点和从业者的工作自主性，劳动过程管理呈现了碎片化的特征。
3.劳动就业的非正规化
所谓劳动就业的非正规性，是指劳动者在法律上或实践中不受国家劳工立法和社会保障所保护。由于新业态经营模式的多元性，平台、其他经营者与从业者之间的关系显得“扑朔迷离”。除了使用非全日制用工、劳务派遣之外，平台还利用加盟（代理）、外包等形式规避了与从业者直接签订劳动合同的责任。 2019 年，能够与平台建立劳动关系的从业者只占平台从业者总数的 8% 。当前劳动法律的核心仍然是标准劳动关系，因此，新业态就业人员与企业之间的非标准劳动关系被排除在劳动法和社会保险法规制之外。
（三）新就业形态从业人员的劳动与社会保障风险现状
1.缺乏劳动基准保护
第一，收入不稳定且无最低工资保障。按需经济和零工经济的特点决定了从业者的工作量需求会受到各种因素的影响，加上平台补贴和抽成规则的变化、从业者投入生产资料成本的变化，从业者的收入不稳定也是常态。从业人员的劳动报酬主要是计件或项目收入，收入水平主要基于接单数量、单价及奖罚制度等。订单数量受市场波动影响大，高峰期时订单数量较多但易于超时扣钱，低谷期时订单数量下降，并且业务量容易受突发事件影响。每笔订单的费用通常由平台根据市场竞争情况单方面进行调整，通常平台在初建期有高额补贴，随后逐渐取消，从业人员数量多订单价就会适当降低；此外，新业态企业采用等级补贴式和以罚代管式劳动管理，平台企业通常会利用工作数据，例如接单量、好评率、准时送达率等指标进行综合评定，积分水平不同则等级不同，对应的奖励补贴也不同。
第二，工作时间超长且无休息休假制度的保障。尽管调查显示部分从业者收入水平较高，但高收入必然意味着从业者的工作时间较长。由于采用无底薪的计件薪酬制，加上平台抽成以及市场环境等因素的影响，从业者不得不通过延长工作时间来保证收入。新业态从业者工作时间过长的另一个原因是等待平台派单时间或者寻找工作任务的时间也计入在内。 2018 年的一项研究显示，网约车司机的接单服务时间占工作时间的 46% ，即每天有一半以上的时间在路上待命。众包从业者每周的平均带薪工作时间为 15.6 小时，无薪工作时间为 8.26 小时。 2019 年 7 月至 2020 年对武汉的快递员和外卖员的一项调研显示：快递员的每天工作时间多为 8 至 15 小时， 13 小时的占比最高；外卖员的工作时间多为 8 至 12 小时， 10 小时的占比最高。
新业态从业人员在工作时间上有相对自由的自主选择权，但有些平台对在线时间是有要求的。滴滴要求认证专车司机每天必须在线 8 小时以上，如果达不到就会扣钱，病假需要上传医院证明； 58 到家允许美甲师每周休息 1 天，每月只能请假 2 天，具体哪天休息需提前与平台约定好，休息之外的时间必须在线随时等候派单。从业人员没有带薪休假福利，无论是是病假、事假期间，还是法定节假日期间，均无休假工资。
2.职业伤害风险高但救济与保障不足
交通出行和外卖配送平台从业者是交通事故的高发人群，尤其是外卖配送的骑手。由于工作时间超长，加上平台对完成订单任务的时间控制，骑手处于紧张的工作状态中，发生意外伤害的风险概率极大。 2017 年上半年，上海市平均每 2.5 天就有 1 名外卖骑手伤亡，同年，深圳 3 个月内伤亡的外卖骑手有 12 人； 2018 年，成都交警 7 个月内查出骑手违法近万次，伤亡 155 人次，平均每天就有一个骑手因违法伤亡； 2018 年 9 月，广州交警查处外卖骑手交通违法近 2000 宗，美团占一半，饿了么排第二。
大多数新业态从业者不被认定劳动关系，因而被排除在社会保险覆盖范围之外。尽管部分平台公司以购买商业保险的方式保障从业人员在遭遇意外伤害时的损害赔偿，如滴滴出行的“关怀宝”覆盖了司机发生交通事故、车内冲突、意外伤害、猝死、车险拒赔等情形后的补偿和援助， 58 到家的意外综合险用于从业者服务过程中对雇主财物或人身的损害以及从业者自身意外伤害等，但这些商业保险从覆盖面到赔偿额都远无法满足新业态从业者的保障需求。
3.缺乏职业技能培训
在新业态的商业模式中，从平台到加盟商或分包商，都缺乏给从业人员提供职业技能培训的动力。平台的教育仅限于客户服务、安全教育和规章制度，基本没有与技能提升或职业发展相关的内容。尽管目前来看，大部分零工经济从业者从事的都是低技术含量工作，但基于零工经济市场本身的特征，从某种程度而言，其从业人员比传统劳动者更需要提升职业技能，从而获得更多的职业发展机遇。
4.被不合理规章制度约束
按需服务企业为提高客户满意度会加强对从业者的管控，无论是网约车、外卖配送还是快递公司，都会通过规章制度来约束从业者的服务，如保证不偏离路线、按时送达等。从业者被不合理的规章制度约束的风险包括：一是因顾客投诉被处罚，即便投诉不合理，从业者也可能面临处罚的风险；二是因时间限制采取不规范甚至是违法的行为，快递员和外卖骑手为了准时送达，在驾驶电动车时可能采取一些不规范的操作，如逆行、抢道、驾车时接打电话等危险行为。零工从业者之所以“困在算法”里，是因为平台较为严苛的考核和奖惩机制，而平台在制定规章制度时不会遵循劳动法的程序性要求向劳动者或工会征求意见。
（一）新就业形态劳动法律政策检视
我国现行劳动法以标准雇佣关系作为建制基础，劳动法律保护体系中劳动关系和劳务关系（民事雇佣）泾渭分明，从劳动关系认定标准到劳动基准都已然无法应对新就业形态的用工形式。
1.劳动权益保护的责任主体不明确
有批评人士指出，平台公司以“共享经济”的面纱，掩盖了自己的利益追求，规避了公司对劳动者的责任。实践中，平台将自己定位为信息提供服务方，平台经营者通过签订“外包合作协议”或“代理合作协议”将业务外包给第三方（即或被称为代理商或合作方的关联企业）。司法实践中，对于平台企业与关联企业之间用工责任和第三人侵权责任的承担存在较大争议。 2020 年 7 月，国务院提出要研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任，保障劳动者的基本报酬权、休息权和职业安全，明确参与各方的权利义务关系。人社部等多部委联合发文，提出探索适应跨平台、多雇主间灵活就业的权益保障、社会保障等政策。完善灵活就业人员劳动权益保护、保费缴纳、薪酬等政策制度，明确平台企业在劳动者权益保障方面的相应责任，保障劳动者的基本报酬权、休息权和职业安全，明确参与各方的权利义务关系。但至今未有相关具体规范性文件出台。从地方政策来看，似有将主体责任向关联企业倾斜的趋势。安徽省提出要积极引导互联网平台企业切实担负起灵活就业人员权益保护的“监管责任”。“监管责任”表明平台企业并非从业人员劳动权益保护的主体，且仅要求关联企业与从业人员签订明确双方权利义务的协议，并未明确协议的法律性质。
2.以平台为中心的劳动关系认定规则过于审慎
在劳动法的语境中，与责任主体密切相关的是从属性劳动关系。现行劳动关系的认定标准主要依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔 2005 〕 12 号）第一条。该条在法教义学上衍生为一个从属性体系：以接受管理和承认处罚权为核心的人格从属性、以依赖有偿劳动且无需承担雇主经营风险为核心的经济从属性、以判断所提供劳动是否为雇主主要业务的组织从属性。然而新业态下，零工经济从业人员接受任务和执行任务都相对独立，获取劳动报酬也不具有稳定性，即便“困在算法里”的管理和处罚明显提示了人格从属性的存在，最终平台通过各种合作方以及“任务化”模糊了用工关系的从属性特征。
人社部认为，当前我国平台经济快速发展、用工方式不断发生变化，如简单将平台企业和从业人员之间认定为劳动关系，纳入现行劳动保障法律调整范围，将大幅增加平台企业责任，不利于以平台经济为代表的新业态发展，也不利于发挥平台经济促进经济发展和吸纳劳动者就业的作用。地方的裁判指导意见也相当审慎。江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于涉及互联网平台企业有关劳动关系确认的意见是，仲裁机构应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考虑用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营分险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔 2005 〕 12 号）的要求，应认定双方存在劳动关系。广东省提出，包括网约车、快递行业在内的网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如果双方订立劳动合同并按劳动合同履行，则认定为劳动关系；如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
3.以协商为主的劳动条件实现路径缺乏保障
劳动条件的实现路径一般包括基本劳动标准法、劳动合同（单个协商）和集体合同（集体协商）。新就业形态从业人员因从属性劳动关系弱化被排除在劳动法调整范畴之外，因此无法适用现行基本劳动标准法。即便适用，也因新业态的计件薪酬水平偏低以及工作时间较为灵活等特点而面临适用困境。
实践中平台企业及其关联企业与从业人员签订劳动合同的比例非常低，网约车、外卖配送等平台企业只跟少数管理类和技术类岗位劳动者签订劳动合同，其他从业人员与平台签订的电子协议多数属于承揽协议、委托代理协议、合作协议等民事协议，从业人员与平台的关联企业线下签订的也多为承揽协议。人社部的思路是寄希望于“推动和鼓励新业态行业组织加强行业自律”来“兜住新业态劳动者劳动权益保障底线”，“引导新业态企业积极履行社会责任，可参照劳动法律法规的相关规定与劳动者签订民事协议，明确双方的权利和义务，合理约定劳动者劳动报酬、工作时间、劳动保护和安全生产等事项”。显然资强劳弱的地位决定了从业人员在这样的协商中缺乏话语权，以意思自治为基本原则的民事协议无法保障从业人员在协商中获得合理的劳动条件。
目前各地的政策也是推动通过协商来解决劳动条件的实现。浙江倡导新业态企业和新业态从业人员协商达成一致意见，可以在劳动合同或者相关协议中明确具体休息休假或者经济补偿办法，经当地人社部门批准后，可以根据生产实际情况实行特殊工时制度。业务饱满时，在保障从业人员人身健康权的前提下，可以适当延长工作时间；业务清淡时，可以采取集中放假、轮岗轮休、待岗培训等方式，尽量做到少裁员或者不裁员，促进就业稳定。北京、河北引导互联网平台企业、关联企业与劳动者协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项。山西对于不属于劳动关系、不适用现行劳动保障法律法规的灵活就业人员，由人力资源保障部门、工会、相关行业主管部门、企业联合会（企业家协会），按照职能分工，引导、督促业务派发（发包）企业与灵活就业人员协商确定双方的权利和义务，合理确定服务时间、报酬收入、休息休假、职业安全等基本权益。实践表明，在没有法律干预的情况下，大部分新业态从业人员未能通过平等协商获得合理劳动报酬、休息休假以及职业安全等基本权益，多数从业人员只能接受平台及相关企业制定的规则。
关于集体协商， 2015 年制定实施的《全国总工会改革试点方案》确实对灵活就业人员的有效覆盖提出了更高要求。 2016 年 10 月印发的《关于增强基层工会活力发挥基层工会作用的实施意见》（总工发〔 2016 〕 28 号）明确要求各级工会积极探索职工入会新途径，把灵活就业人员等最大限度地组织到工会中来。 2016 年 12 月印发的《工会会员会籍管理办法》（总工发〔 2016 〕 35 号）明确规定“非全日制等形式灵活就业的职工，可以申请加入所在单位工会，也可以申请加入所在地的乡镇（街道）、开发区（工业园区）、村（社区）工会和区域（行业）工会联合会等”。 2018 年 3 月，中华全国总工会颁布《推进货车司机等群体入会工作方案》，以开展“货车司机入会集中行动”为牵引，组织货车司机、快递员、护工护理员、家政服务员、商场信息员、网约送餐员、房产中介员、保安员等 8 大群体加入工会。 2018 年，非公快递业职工入会率实现了 25% 以上的增长，顺丰速运和宅急送两家以直营模式为主的企业职工入会率达 60% 。
然而，从全总到地方政府，在推动新就业形态从业人员集体协商方面均呈现出心有余而力不足之势，其难度主要在于：一是新业态企业尤其是平台企业缺乏建立工会的积极性；二是由于新业态用工形式的复杂性，从业人员往往不知道选择哪个工会；三是新业态从业人员的松散性和变动性增加了集体协商的难度。
4.职业技能培训政策效果不够明显
国务院要求由人社部负责加强对平台从业人员的职业技能培训，将其纳入职业技能提升行动。人社部出台《关于实施职业技能提升行动“互联网 + 职业技能培训计划”的通知》（人社部发〔 2020 〕 10 号）、《百日免费线上技能培训行动方案》（人社部函〔 2020 〕 24 号）等文件，围绕市场急需紧缺职业、新职业新业态，大力开展网约配送等职业技能培训，加大线上培训供给，强化对企业支持力度，加强培训补贴政策支持，鼓励引导包括“外卖骑手”在内的广大劳动者积极参加线上职业技能培训，并指导各地将网约配送等新职业新业态纳入培训补贴项目目录，落实培训补贴政策，开展职业技能培训。
从实际情况来看，新业态下的职业培训政策没有取得预想的效果。根据 2017 年的一项调查，外卖骑手的培训内容主要包括安全教育、客户服务和平台规章制度，培训内容与技能提升或职业开发无关。大部分骑手脱离平台之后重新就业的困难较大。
5.权利救济渠道不通畅
由于新业态企业经营模式和用工形式的复杂性，企业与劳动者协商达成和解协议的概率很小，双方缺乏有效的对话沟通机制。大多数平台企业内部未设劳动争议调解委员会，新业态领域缺乏行业性和区域性调解组织，即使有，其调解作用也非常有限。作为劳动争议的预警机制，《劳动争议调解仲裁法》中关于协商和调解机制的规定过于原则，在传统用工形态领域尚且不能发挥有效作用，在新就业形态领域就更加形同虚设了。
人社部会同中央综治办、最高人民法院等七部门联合下发《关于进一步加强劳动人事争议调解仲裁完善多元处理机制的意见》（人社部发〔 2017 〕 26 号），对于完善包括新业态劳动争议在内的劳动人事争议多元处理机制提出了一系列要求，包括：一是指导用人单位与职工建立多种方式的对话沟通机制，完善劳动争议预警机制；二是指导用人单位完善协商机制，建立内部申诉和协商回应制度；三是推动企业劳动争议调解委员会建设，指导推动在争议多发领域建立行业性、区域性调解组织；四是完善调解、仲裁、诉讼的有效衔接机制；五是重点加强对新兴行业劳动争议等重大疑难案件处理工作的指导。
平台企业一方面将从业人员定义为“自雇者”，另一方面又通过基于算法的监督系统对从业人员进行管理。在从业人员签订平台服务协议的时候就已经被迫接受了工作规则和处罚条件，现行法律体系和政策条件下，其权利救济渠道非常有限。
（二）新就业形态社会保险政策检视
从 2017 年开始，国务院及人社部相关文件表明的基本态度是：新业态从业者与企业签订劳动合同的，企业要依法为其参加职工社会保险，未签订劳动合同的从业者可按灵活就业人员身份自愿参加养老、医疗保险和缴纳住房公积金。人社部一直在探索灵活就业人员的失业和工伤保险保障模式。灵活就业人员参保办法由各省结合实际制定。
1.灵活就业人员参保政策未能提高新就业形态从业人员参保积极性
根据劳动法、社会保险法和《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔 2005 〕 38 号）、《降低社会保险费率综合方案》（国办发〔 2019 〕 13 号）等法律法规和政策文件，与企业建立了劳动关系的新业态从业人员应按国家规定参加企业职工基本养老保险；没有建立劳动关系的从业人员，可以根据自身情况，按照所在省份规定参加企业职工基本养老保险，或者在户籍地参加城乡居民基本养老保险。个体工商户和灵活就业人员参加企业职工基本养老保险，可以在本省全口径城镇单位就业人员平均工资的 60% 至 300% 之间选择适当的缴费基数。 2020 年 3 月，《关于应对新冠肺炎疫情影响强化稳就业举措的实施意见》（国办发〔 2020 〕 6 号）取消了灵活就业人员参加企业职工基本养老保险的省内城乡户籍限制。
不同地区灵活就业人员参保的具体办法不同，比如上海要求参加城镇职工基本养老保险的灵活就业人员需具有本市户籍，广东则规定灵活就业人员可以在户籍地参加企业职工基本养老保险，也可以凭身份证件和就业登记证明在就业地参加企业职工基本养老保险。按照目前的政策，新就业形态从业人员养老保险费率是 20% ，但缴费全部由个人承担。由于从业人员收入不稳定，缴费压力较大，加上非强制性参保，导致其参保积极性不高。
根据劳动法、社会保险法和原劳动保障部《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》（劳社厅发〔 2003 〕 10 号）、《医药卫生体制改革近期重点实施方案（ 2009 — 2011 ）》（国发〔 2009 〕 12 号）等文件规定，没有建立劳动关系的新业态从业人员，可以个人身份参加职工基本医疗保险，由个人按照规定缴纳基本医疗保险费；也可选择参加城镇（城乡）居民基本医疗保险。医疗保险的参保缴费、待遇水平由统筹地区具体规定，各地在缴费基数、费率等方面存在一定差异。新就业形态从业人员参加基本医疗保险的比例也不高，尤其是低收入人群参保比例较低，离应保尽保的目标还有一定距离。 2019 年的一项调查显示，年收入在 12 万元以上的新业态从业者中，未参保比例为 12.9% ；年收入在 2 — 5 万元之间的从业者中，未参保比例为 48.1% ；年收入在 2 万元以下的从业者中，未参保比例则达到 56% 。
2.灵活就业人员职业伤害保险试点经验既有远虑亦有近忧
现行工伤保险制度建立在劳动关系基础之上，新业态从业人员与企业之间劳动关系的认定困境是其参加工伤保险的主要障碍。 2018 年 9 月，人社部在对政协十三届全国委员会第一次会议第 1376 号（社会管理类 106 号）提案的答复中表示，将研究针对新业态劳动者参加工行保险的改革措施，尽快出台新业态从业人员职业伤害保障制度。同年 10 月，人社部在该年第三季度新闻发布会上表示，将以快递业为切入点，探索建立新经济、新业态从业人员职业伤害保障制度，进一步探索建立政府主导、商业保险公司参与运作、参照《工伤保险条例》管理的多层次职业伤害保障制度，将支持保险机构针对新业态从业人员的特定风险需求创新产品，作为新业态从业人员工伤保险的有效补充。
针对新业态从业人员职业伤害保障缺失的问题，各地也在进行积极的探索，目前主要形成了 4 种典型模式：
模式 1 ：纳入工伤保险统筹管理。这种模式又分为强制参保和自愿参保两类。山东潍坊要求各类灵活就业人员均须参加工伤保险，由劳动保障事务代理机构办理参保手续，灵活就业人员缴费费率按二类行业基准费率收取，纳入工伤保险基金管理。灵活就业人员发生工伤，经工伤认定和劳动能力鉴定后按照规定享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》中规定由用人单位支付待遇部分，由灵活就业人员自己承担。广东省规定新业态从业人员通过互联网平台注册并接单，提供网约车、外卖或者快递等劳务的，其所在平台企业可自愿为未建立劳动关系的新业态从业人员单项参加工伤保险、缴纳工伤保险费，从业人员的工伤保险缴费工资基数在上年度全省全口径从业人员月平均工资的 60% 与 300% 范围之内。江苏南通在工伤保险中建立灵活就业人员工作伤害保险。参保范围是从事受雇劳动但未建立劳动关系的人员以及个体工商户，由工伤保险经办机构经办，基金也纳入工伤保险基金合并使用，费率为 0.5% 。工伤保险统筹管理模式下的地方差异见表 1 。
模式 2 ：利用社会保险补贴为灵活就业人员提供职业伤害保险。山东省政府要求为新就业形态灵活就业人员提供意外伤害保险补贴，对依托电子商务、网络预约出租汽车、外卖、快递等新业态平台灵活就业且办理就业登记人员购买意外伤害保险的，按照保险费数额一定比例给予平台或个人补贴，每人每年不高于 100 元，所需资金从就业补助资金中列支，并且要求各市出台的意外伤害保险补贴政策要与职业伤害保障试点政策相衔接，避免重复补贴。江苏太仓允许参加了本市养老保险和医疗保险（包括职工社保和居民社保）的灵活就业人员参加职业伤害保险，参保人员个人不缴费，由社会保险补贴。
模式 3 ：建立商业性职业伤害保险。江苏吴江为新业态下的灵活就业人员建立独立的职业伤害保险，通过政府购买服务的方式，委托商业保险公司承办。单独参加职业伤害保险的参保人员按照每人每年 180 元的标准自行缴费，参加了吴江区灵活就业人员职工养老保险或医疗保险的人员在参加职业伤害保险时可获财政每人每年 120 元的补助。浙江省的意见则是鼓励发挥用工主体作用的平台为新业态从业人员以全省上年度职工月平均工资为基数单险种参加工伤保险，平台承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。平台可以通过购买商业保险的形式，把应承担的工伤保险责任转由商业保险承担。
各地试点皆有可取之处，如允许单项参加工伤保险就是对以往“五险合一”或“三险合一”缴费方式的突破，利用社保补贴参保缴费的方式也能从一定程度上减轻参保企业和参保人员的负担。但从试点效果来看还存在不少问题：一是由于大部分模式采取自愿参保，无论是平台还是从业人员，参保积极性都不高。二是经办模式、工伤认定和保障范围上尽管都有创新，但工伤认定范围比工伤保险小，实际保障水平比工伤保险低。以工亡赔偿标准为例，试点地区中待遇相对较高的苏州吴江区规定的职业伤害身故补助金赔付标准为一次性支付 40 万元，而人社部核定的 2021 年一次性工亡补助金为 876680 元。三是将商业保险引入职业伤害保障领域，要考虑商业保险公司作为市场主体的盈利性目标与承担职业伤害保险赔付责任的非盈利性之间的矛盾。 2021 年 5 月 12 日李克强总理主持召开的国务院常务会议上提出开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，“合理界定平台企业责任，探索用工企业购买商业保险、保险公司适当让利、政府加大支持的机制”。保险公司让多少利，政府承担多大的补助责任，这些问题需要慎重考虑。此外，目前试点地区层级不一，制度设计上更有差异，给未来从国家层面实行统一的新就业形态从业人员职业伤害保障制度预埋了障碍。
3.失业保险功能尚待优化
根据《社会保险法》和《失业保险条例》的规定，失业保险的参保主体是城镇企事业单位职工，失业人员具备下列条件时可以领取失业保险金：一是按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满 1 年；二是非因本人意愿中断就业；三是已办理失业登记，并有求职要求。按照现行规定，新就业形态的从业人员除参保困难之外，还很难跨越“缴费 1 年”和“证明非因本人意愿中断就业”两个障碍领取失业保险金。人社部在对政协十三届全国委员会第一次会议第 1376 号（社会管理类 106 号）提案的答复中表示，将结合《失业保险条例》修订工作，专题研究论证灵活就业人员参保的可行性，并积极向司法部建议从法规层面将灵活就业人员纳入失业保障制度。
四、适应新业态的劳动与社会保险政策选择
以互联网技术为基础的新业态为各国带来了劳动力市场的创新，同时也模糊了雇主与雇员的定义和界限。技术革新也对受传统雇佣关系制约的社会保险提出了挑战——新业态下的从业人员大部分属于非标准就业，他们在法律身份不确定的情况下如何获得劳动与社会保障政策的保护？优步作为欧洲最知名数字平台企业的代表，其声名鹊起也主要是因为它在各地区备受争议的劳动案件。优步认为使用优步应用程序的司机是独立承包商，“他们拥有自雇者所带来的所有灵活性和自由”，因此，优步认为其没有义务承担社会保险缴费责任。 2016 年 10 月，英国一家法庭裁定，优步应将其司机视为工人（ workers ）并向他们支付最低工资和假期工资。 2017 年 1 月，瑞士工人补偿基金（ SUVA ）决定，优步司机是雇员，公司必须为其缴纳社会保障金。优步在法庭上对这一决定提出了质疑，裁判结果悬而未决。 2017 年 4 月，马来西亚通过了一项新的社会保障法案，允许马来西亚社会保障组织从该平台商定的出租车费率中直接扣除社会保障缴费。然而，司机被认为是自雇者，在大多数其他亚洲国家也采取了类似的做法。新业态下的劳动与社会保险政策在全球范围内莫衷一是。中国的零工经济、按需经济发展已然处于前端，没有相对成熟的样本可以借鉴，迫切需要走出自己的发展之路。
（一）从路径依赖到守正创新
从国际经验来看，劳动法改革有三条路径：一是在正式雇员与独立承包商之间创建一个新的工人类别，有人称之为“独立工人”（ independent workers ），有人称之为“从属性承包商”（ dependent contractors ），他们可以适用部分劳动法，主要是社会保险的覆盖；二是扩大劳动法覆盖范围，通过调整现行制度达到目标；三是为依赖平台寻找零工经济工作的劳动者制定特别法规（规则），确保劳动者、客户和平台都能从改革中受益。就我国而言，合理的取向至少包括：
1.放弃以劳动关系为起点的社会保险权益路径依赖
从前述央地多级政策来看，以平台为中心的劳动关系认定规则暂时无法改变。那么无论是扩大劳动法覆盖范围，还是建立新的劳动者类别，无非是从劳动关系二元模式转化为三元模式，这仍是将社会保险绑定劳动关系的路径，并且依然要面临认定标准的问题。以德国类雇员（ employee-like ）群体参加法定养老保险计划为参考样本，我国要考虑是否未来每出现一种新型就业形式就要单独建立认定标准体系以及单独设立一类参保人群？暂且放开劳动关系，以劳动者获得社会保险权是基于劳动而非雇佣劳动的思路，才能找到新就业形态人员参保的理论基础。
参保机制也应当在遵循法理的基础上有所创新。有学者提出应当鼓励新就业形态从业人员参加职工社会保险，政府财政应当为灵活就业人群中的低收入者提供参加企业年金的适当补贴。有学者认为将以工资为基础核定社会保险缴费基数改为以收入为基础，有益于破除正规就业者与非正规就业者参加社会保险的藩篱。有学者提出将新业态中确无受雇劳动关系的从业人员以收入高低分为两类，收入高者自己承担缴费责任，参加城镇职工社会保险；收入低者根据收入情况自行选择参加职工保险或居民保险，收入低于社平工资一定比例的，由地方政府分担部分缴费责任。上述观点为最终解决新业态就业者的社会保险问题提供了新思路，值得高度重视并吸纳。
2.改变劳动基准一刀切的路径依赖
劳动基准在不同领域、不同行业、不同规模企业之间无差别适用的路径也不能适应新业态下的用工关系。劳动基准可分为以劳动者生命和健康为中心的基准与以劳动收入为中心的基准；前者包括劳动安全基准、劳动卫生基准，后者包括劳动报酬基准、劳动福利基准，工时基准则兼具保护劳动者生命健康和保障劳动收入的功能。新业态中的企业可以适用无差别的劳动安全和卫生基准，但以劳动收入为中心的基准就要考虑零工经济的基本特征。以平台配送从业人员为例，对于接受派单为主的专送骑手与自主抢单为主的众包骑手，在工时、休息休假以及劳动报酬上应当分类制定标准。
（二）从形式公平到实质公平
1.业态发展不应以牺牲劳动者权益公平为代价
为平台发展保驾护航的政策符合产业政策法意义上的公平，但这样的政策导致了新业态从业者与传统劳动者之间的不公平竞争，同时也是新业态与传统业态之间的不公平竞争。已经能看到的恶劣后果是，原本承担劳动保护和社会保险责任的传统出租车公司在网约车的竞争压力下，放弃了雇主义务；在“百度外卖”变更为“饿了么星选”之前，百度外卖与外卖小哥之间是签订劳动合同的标准雇佣关系。雇佣成本应该是百度外卖出局的一个重要因素。
新业态下的平台用工合同被冠以“非标准”（ nonstandard ）、“灵活”（ flexible ）、“非典型”（ atypical ）、“临时”（ temporary ）、“非正式”（ informal ）、“不稳定”（ precarious ）等各种标签。工业时代劳动者的职业安全与健康的前提和基础是稳定的雇佣关系，但新业态下就业条件的变化削弱了劳动者相对于资本的地位。看似平台给了劳动者协商的机会，但其实从业人员在签订平台服务协议的过程中话语权极其微弱。平台用工去劳动关系化就是通过以民事协议替代劳动合同来实现的。以契约自由、意思自治为基础的各类民事协议用形式公平掩盖了实质的不公平。骑手们困在算法里是接受平台约束条件的结果，既不利于劳动安全，又对公共交通秩序造成了不良影响。
新业态下的就业应当更为安全、健康、体面，人们对数字经济降低职业风险和减少事故寄予了厚望。为了达到积极的结果，在开发新算法、设计新技术和就业模式时，必须充分考虑到风险预防和社会保护政策。劳动法能够从民法中逐渐剥离出来的一个重要原因就是两者在公平观上存在差异——民法追求形式公平，而劳动法追求实质公平。平台从业人员被“协商”排除的权益应当通过法律和政策干预获得保障。 2021 年 7 月 7 日，李克强总理在国务院常务会议中指出，平台不得制定损害劳动者安全健康的考核指标；督促平台企业制定和完善订单分配、抽成比例等制度规则和算法时，听取劳动者代表意见，并将结果公示。下一步，应当通过立法尽快规范平台的用工管理行为，并制定相应的基本劳动标准法，规定各方相关权利义务和法律责任，以便发生争议时司法裁判有统一且明确的法律依据。
劳动法提高了雇主成本，新技术使独立承包业务变得更加可行，这两点是市场更加青睐自雇者的重要原因。英国雇员的收入税率高于自雇者，支持税收优惠的一个论点是自雇者减少了社会保障福利的应得权利。但笔者非常认同“上海拉扎斯信息科技有限公司与周广力劳动合同纠纷”二审法官所言：“没有一种经营方式或者用工方式能够让用人单位锁在‘利益全归自己，风险全归对方’的保险箱中，世界上没有这样的保险箱，法律上也不会认可这样的保险箱。”已经有学者认识到，平台经济和与之相应的新就业形态的本质依然是劳动与资本的结合，社会保险筹资机制上的劳资分责和管理体制上的劳资协同参与，不会因为平台资本主义在资本和劳动的结合方式上有所差异而发生本质上的改变。
现在要将与就业有关的社会保险扩大到新业态下的就业形式，特别是被归类为自雇者的从业人员，强制性要求自雇者在最低缴费标准以上参保，可以考虑费用由平台、消费者和自雇者共担，也即意味着平台及从业人员在定价时就需考虑社保成本。当然分担比例取决于平台、从业人员与消费者之间的博弈。数字化时代理解社会保险的实质公平，还应该把正规就业人群和非正规就业人群纳入统一的社会保险制度，从更长远考虑应当把就业人群与非就业人群的同类社会保障项目逐步统一起来，以体现国民基本保障权益的均等性。
（三）从支持灵活就业到支持并规范灵活就业
数字技术对社会和经济的改变尚有诸多未知数：灵活就业究竟会在多大范围内、多大程度上取代标准雇佣？自动化、机器人技术和人工智能的新浪潮，是否将彻底改变劳动力市场和技能需求？大规模的自动化会减少劳动力需求还是像第三次工业革命那样创造更多新的就业机会？我们需要考虑是劳动力市场变化带来的挑战，以更具包容性和可持续发展性的劳动与社会保险政策达到促进灵活就业的目标。
1.从非正规就业向正规就业转化
ILO 《从非正规经济转向正规经济建议书》中提出，非正规性是指工人和经济单位在法律上或实践中未被正规就业安排覆盖或全面覆盖。非正规就业不受国家劳动法、税法、社会保障制度的保护。灵活就业的临时性、不稳定性对于劳动者的劳动保护以及社会保险权益的积累都是不利的，尤其当灵活就业中非正规就业占比过大时，劳动者个人权益无法得到法律保障，社会保险基金积累也会受到一定影响。灵活就业确实能够适应新业态发展的需要，但我们应当努力减少灵活就业中的非正规就业，积极的法律规制才有利于灵活就业的发展。
2.积极的职业技能开发政策
除了收入保护和追求结果平等之外，社会保险制度还必须通过职业技能开发和培训使所有劳动者能够适应数字经济下的新工作。各地已有态度较为积极的职业开发与培训政策，如何提升为全国统一的政策并加以落实至关重要。在社会保险政策视阈内考虑职业技能开发与培训，可从失业保险基金着手。 2006 年，为充分发挥失业保险制度促进再就业的功能，原劳社部根据《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》（国发〔 2005 〕 36 号）的要求，在北京、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东 7 省、直辖市开展适当扩大失业保险基金支出范围试点工作，规定试点地区的失业保险基金可用于国发〔 2005 〕 36 号文件规定的职业培训补贴、职业介绍补贴、社会保险补贴、岗位补贴和小额担保贷款贴息支出。享受上述补贴和贴息的对象为领取失业保险金的失业人员。社会保险补贴政策的实施在各地成效显着，但其促就业功能有待进一步加强。利用社会保险基金实现职业技能开发和培训的目标，对平台企业和从业人员而言是双赢的选择。
--END--
新业态劳动用工的发展趋势
帮你厘清劳动关系、劳务关系、雇佣关系
“灵活就业”的出现，无疑为“打工人”开辟了新路径
你若喜欢，为我点个在看吧，赞一下更佳
Notice: The content above (including the pictures and videos if any) is uploaded and posted by a user of NetEase Hao, which is a social media platform and only provides information storage services.