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1、劳务派遣 4 个经典案例及法规解析目录【劳务派遣篇】劳务派遣与事实劳动关系劳务派遣公司造成的事实劳动关系劳务派遣员工的培训协议退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制劳务派遣与事实劳动关系一、典型案例小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安， 2005 年 1 月 24 日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。2007 年 1 月 31 日该公司通知小李不用再来上班。2007 年 2 月 13 日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经济补偿金人民币 2200 元，并确立劳动关系、补办2005 年 1 月至2007 年 1 月 31 日的
2、招、退工手续，支付2005 年 1 月至 2006 年 4 月的夜班津贴人民币 457.60 元，返还 2006 年 12 月季度奖人民币 230 元，返还年货人130 元。该劳动争议仲裁委员会于同年4 月 19 日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办2005 年 1 月 24 日至 2007 年 1 月 31 日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人民币 2200 元，支付 2005 年 1 月至 2006 年 4 月夜班津贴人民币 457.60 元。某大学城物业管理有限公司不服， 遂诉至法院， 诉请不同意支付小李解除劳动关系的经济补偿金人民币 2 ， 200 元，不同意为小李办理
3、招、退工手续。在法院审理过程中， 某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下列证据： 1 、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书； 2 、某服务社于2007 年 5 月 24 日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从事保安工作， 由该社负责发放工资、 缴纳社会保险费； 3 、 2005 年 2 月至 3 月某服务社发放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费” ； 4 、 2006 年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。小李表示对某服务社不清楚， 与该社无关系， 对工资签收单无异议， 但称其签收时并无“某
4、服务社”的名称。法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系， 并由某服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。 且小李曾在印有 “某服务社劳务费” 字样的工资单上签领工资， 据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的， 小李所述其不知晓某服务社、 与该社无任何关系的辩称， 本院难以采信。 综上， 某大学城物业管理有限公司与小李间无劳动关系， 小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、 退工手续及支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、 维持原判。二、本案件适用法律条款劳动合同法的相关规定， 用
5、工单位应当履行下列义务： （ 1 ）用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限， 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；（ 2 ） 用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动保护；（ 3 ）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （ 4 ） 用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。三、案例点评争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系， 这就涉及到劳务派遣的界定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗， 但其劳动报酬由某服务社发放
6、， 社会保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳， 且某大学城物业管理有限公司与某服务社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书， 均可确定小李系由某服务社录用后被派至某大学城物业管理有限公司处工作的， 所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的劳动关系， 也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。四、操作提示法院的最终判决也支持了这一点， 通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关的证据， 本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的协议以及工资签收单等证明材料。劳务派遣公司造成的事实劳动关系一、典型案例2007 年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣
7、到某学校从事后勤工作，工资及保险费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳， 同时， 学校向劳务派遣公司支付每人每月 50 元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009 年 2 月，两个合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久， 但仍将继续用工一段时间， 劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。 因此合同到期后，这几名劳动者仍在该校工作。直到 2009 年 6 月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。于是， 几名劳动者要求支付经济补偿金， 以及 3 月 6 月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸
8、劳动争议仲裁。学校方表示愿意承担经济补偿金责任， 但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成的， 因此， 双倍工资应当由派遣公司来承担。 劳务派遣公司则认为自己只是按照学校的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。二、本案件适用法律条款劳动合同法实施条例第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资， 并与劳动者补订书面劳动合同； 劳动者不与用人 单位订立书面劳动
9、合同的， 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系， 并依照 劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 劳动合同法第 92 条规定， 派遣单位违法， 给派遣劳动者造成损害的， 劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样， 劳动合同法实施条例第 35 条规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。三、案例点评这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司应当承担用人单位的权利义务， 包括与派遣员工签订劳动合同， 没有签订劳动合同的， 应当支付双倍的工资。 学校作为用工单位应当按照 劳动合同法的规定或劳务派遣协议的约定方式履行
10、退工手续， 需要支付经济补偿的应当支付。本案中， 因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议， 而派遣公司以没有签订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行为， 而派遣公司则属于违法行为， 违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特殊性， 劳动合同法第 92 条规定，派遣单位违法， 给派遣劳动者造成损害的， 劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 同样， 劳动合同法实施条例第 35 条规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的， 劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带
11、赔偿责任。通过本案可以看出， 用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时， 切不可忽视对派遣员工的管理， 注意合同的及时续签， 以避免与派遣员工的法律关系发生变化。 否则我们不难想象这一局面的发生： 用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣， 而事实上因为没有及时续签派遣协议而变成了事实劳动关系。 更有甚者， 如 若在解雇该员工时未发现，则用工单位将承担高昂的解约成本。四、操作提示用人单位必须重视对派遣员工的管理， 选择专业化的劳务派遣服务机构。 在管理劳务派遣公司时出现失误， 劳务派遣公司未能及时履行管理者义务， 派遣协议中责任的认定非常重要。具体如下：1 、派遣协议中明确各项权力义务；2、完成告知的
12、书面通知；3、定期检查复核。劳务派遣员工的培训协议一、典型案例被诉人彭某2005 年 7 月 6 日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约， 为期两年，外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年7 月 11 日，也与该跨国企业签订培训协议。 2007 年 6 月 30 日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合同。 该跨国企业于 8 月 19 日发出退工单和劳动手册，并于 8 月 20 日发出通知，要求彭嘉支付违约金30 余万元。9 月 6 日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工， 用人单位不是该跨国企业， 彭某与该跨国企业没有劳动关系， 该跨国企业不
13、能对彭某设立违约金的资格，对其的请求不予支持。二、本案件适用法律条款根据劳动合同法的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。三、案例点评涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题， 这也是让许多HR 很头疼的问题。与签订培训协议的主体是用工单位和派遣员工， 还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢 ?由于这方面法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。从法律的角度来分析，根据劳动合同法的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。 劳务派遣机构无权与派遣员工签订
14、培训协议约定服务期。 那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订培训协议了呢？答案是否定的， 因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系， 显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系， 自然无权订立培训协议了。 本案的最终结果也证明了这一点。 用工单位为了公司的利益、 促进公司发展故而经常对员工进行培训也是理所应当的， 这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。比如上文中的案例， 该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议， 约定了服务期， 但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时， 该跨国企业公司申请仲裁， 却得不到仲裁的支持。 这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位， 而非法
15、律上的用人单位，故无权与派遣员工约定服务期。如果案例中， 该跨国企业公司与劳务派遣单位在 派遣协议 中约定彭某 （派遣员工） 的服务期， 是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。 因为协议的当事人该跨国企业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款， 却给合同的第三人彭某设定了义务。 根据合同的相对性原则， 显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。四、操作提示劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的矛盾。 劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力， 当企业不需要时， 企业也可以退回派遣企业， 不必继续雇佣， 大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务
16、派遣到底存在哪些法律风险呢？关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪， 第一类， 是由于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷； 第二类是因执行国家有关工资、 社会保险规定发生的争议， 目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、 缴纳社会保险引发的争议具有一定的数量； 第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争议； 第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。1 、选择劳务派遣服务机构时的法律风险根据劳动合同法第 92 条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。 所以， 用工单位选择劳务派遣单位的同时， 也就是选择了劳动关
17、系风险与责任的连带承担盟友。 但这个盟友是否可以起到积极的作用， 就要看用工企业的选择是否适当了。 用工企业选择劳务派遣单位时， 如若没有注意审查资质、 经营能力等要件， 那么一旦产生劳动纠纷， 因为劳务派遣单位没有能力承担其应负的责任，就会依据“连带责任”的法定标准，将责任转移到用工企业身上。 这样， 用工企业非但没有实现减少用工风险的目的， 反而给自己带来了更大的不可控风险，要给劳务派遣单位买单。在实际接触的案件中经常会有用工单位的 HR 诉苦， 用工单位明明按照法律在实际执行过程也及时将派遣员工的工资等支付给劳务派遣单位， 可在发生劳动争议时往往坐在被告席上， 且居然会被仲裁委或法院认定
18、为与员工存在劳动关系。 明明是劳务派遣关系怎么就成了劳动关系了呢？究其根本， 乃劳务派遣单位不具备用工资质。 在劳务派遣中， 如果劳务派遣单位不具有用工雇主主体的资质， 会产生派遣员工与实际用工单位之间存在何种法律关系的争议， 但就目前司法实践来看， 在大多数的情形下， 劳动仲裁委或法院会认定派遣员工与实际用工单位存在劳动关系。 由此可见选择劳务派遣服务机构的重要性。2 、招聘员工时的法律风险由于是“招人的不用人，用人的不招人” ，因此很多实际用工单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。 于是， 在实务中， 就普遍出现了这样的一种操作模式： 由实际用工单位招工， 招到合适人员以后， 再由派遣服
19、务机构与该员工签订劳动合同， 建立劳动关系。 在招聘的过程中， 派遣公司告知应聘者其是根据实际用工单位的需求代替实际用工单位招聘某岗位以及招聘多少人的情形时有发生，或实际用工单位派人直接参与派遣公司的招聘过程， 甚至不经派遣公司直接招聘派遣人员， 殊不知这些操作模式带来的是招聘主体的不明确， 进而带来的是劳动关系主体的混乱， 造成派遣员工的认识错误。 因为招聘一般是建立劳动法律关系的前提， 用工单位参与了招聘就会使劳动者产生错误认识， 认为与之建立劳动关系的就是用工企业， 再加之其是在用工企业工作、 甚至领薪的， 所以就更会加重其错误认识，而在发生劳动纠纷时直接向用工企业要求权利。3、工资支付
20、时的法律风险在我们碰到的案件中， 部分实际用工单位在采用派遣用工时， 出于种种考虑，未采取一定的技术措施自己直接向派遣员工发放工资。 殊不知， 工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。 一旦被认定事实劳动关系， 就要承担雇主责任。 那么， 实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。工资支付中， 另外一个比较大的法律风险就是， 部分实际用工单位在与劳务派遣服务机构的协议中约定， 派遣服务机构向员工支付工资， 以实际用工单位向劳务派遣服务机构支付服务费用为前提。 这很明显， 是劳务派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。其实，这个条款应该是无效条款，因为这个条款已经违
21、法了。根据我国劳动合同法和相关行政法规的规定， 支付工资是法定的雇主责任， 任何人不能以法定理由以外的情形为理由拒绝支付劳动者工资。虽然这是一个无效条款， 但是一旦形成纠纷， 若劳务派遣服务机构确实无法承担支付劳动者工资的责任， 那么， 作为实际用人单位， 将很可能需要承担这一部分的劳动者工资。 因为劳动者作为弱势群体， 毕竟已经向实际用工单位提供了劳动力服务， 实际用工单位也就有义务在劳务派遣机构无法支付工资的情况下向劳动者支付其应得的劳动报酬。4 、劳务派遣单位不与派遣员工签订劳动合同的风险在这种情况下，因为派遣员工直接在用工企业工作，所以将会被视为用工企业与劳动者成就事实劳动关系，根据劳
22、动合同法的规定，用工企业还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者成就无固定期限劳动合同关系的风险。 如案例二中的情形。5、规章制度冲突的法律风险根据劳动合同法的相关规定，企业必须重视起规章制度在调整企业与员 工关系之间中的作用， 在企业解雇员工、 对员工日常管理等方面都见到了规章制度的身影。 规章制度已经成为劳动纠纷解决的依据之一。 在劳务派遣中实际用工单位要求派遣员工遵守其规章制度是其进行生产经营的必须要求， 但是实际用工单位与劳务派遣服务机构的规章制度不可能完全一致， 总会存在或多或少的冲突。6、出资培训与服务期约定的风险当用工单位需要出资培训派遣劳动者时， 往往不清楚该与谁签订协议。 与
23、劳务派遣单位签订，因涉及第三方（派遣员工）的服务期义务，所以该约定对派遣员工并不具有约束力； 与派遣员工签订， 因其并不是用工企业的雇员， 所以也不符合法律上关于服务期协议主体应当是雇主与雇员关系的前提。退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制一、典型案例2008 年 4 月，冯某与s 律所上海代表处签订聘用合同，约定冯某在该代表处担任法律顾问。 2008 年 6 月， 冯某与 w 公司签订无固定期限劳动合同及派遣协议书，协议书中约定w公司派遣冯某至s律所上海代表处工作。2009年3月，s 律所上海代表处告知冯某因受金融危机的影响、客观情况发生重大变化，不得已减少员工以维持经营，通知冯某聘用关系将于
24、一个月后终止。 2009 年 4 月，s 律所上海代表处告知 w 公司已将冯某退回， w 公司遂为冯某开具退工证明， 解除双方间的劳动合同。后冯某诉至法院， 要求 s 律所上海代表处恢复用工关系、 w 公司继续履行劳动合同， 要求 s 律所上海代表处支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间 的全额工资及赔偿金并缴纳该期间的社会保险，并由 w 公司承担连带责任。诉争焦点本案的主要争议焦点有二：其一，用工单位（s 律所上海代表处）可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位（w 公司 ）？其二，劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系？
25、法院判决一审判决：冯某与w 公司签订的劳动合同继续履行至劳动合同解除或终止时止； w 公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资； w 公司按照本市最低工资标准的相应缴费基数为冯某缴纳自 2009 年 4 月起至劳动合同解除或终止之月期间的社会保险费； 驳回冯某的其余诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。二、本案件适用法律条款对劳务派遣中用工单位的退回权和劳务派遣单位的解除权，劳动合同法第65 条第二款作了规定： “被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、 第二项规定情形的， 用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位， 劳务派遣单位依照本法有关
26、规定，可以与劳动者解除劳动合同。 ”三、案例点评对于本案的争议焦点之一， 即用工单位可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位这一问题，仅就第 65 条的字面含义来看，无法得出劳务派遣中的用工单位是否可以像标准劳动关系中的用人单位一样以客观情况发生重大变化 （第 40 条第三项）或者经济性裁员（第 41 条 ）为理由终止对劳动者的使用。 对该问题的理解存在着两种截然相反的观点： 第一种观点认为， 用工单位无权以第39 条和第 40 条第一、二项之外的理由将劳动者退回派遣单位；第二种观点认为， 用工单位退回被派遣劳动者并不受到第 39 条和第 40 条第一、二项规定的约束。本案中，一审和二审法院均持第二种观点，即劳动者有劳动合同法第 39 条或第 40 条第一、二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定， 可以与劳动者解除劳动合同； 除上述情形外， 用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的， 劳务派遣单位不可以与劳动者解除劳动合同。 换言之， 第 65 条中涉及的第 39 条和第 40 条第一、 二项的规定是对劳务派遣单位解除劳动关系的限制， 而
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